Bleibt die Frage: Wer zahlt den Detektiv?
Oder: Bumerang Schmerzensgeldforderung?

Ein Arbeitnehmer, der während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit nachgeht, verhält sich vertragswidrig. Denn er ist verpflichtet, auf die Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen – und zwar auch dann, wenn dies nicht explizit arbeitsvertraglich vereinbart ist.

Ungeachtet der Tatsache, dass eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit regelmäßig eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, stellt sich in der Praxis häufig die Frage, ob der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber darüber hinaus die Detektivkosten erstatten muss, die letzterer aufgewendet hat, um die Konkurrenztätigkeit aufzudecken.

Die Antwort lautet „ja“, sofern kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

Es muss (1.) bereits bei Beauftragung des Detektivs ein konkreter, auf Tatsachen beruhender Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung/Straftat des Arbeitnehmers bestanden haben, (2.) der Arbeitnehmer muss durch den Detektiv einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung/Straftat überführt worden sein, und (3.) muss die verdeckte Überwachungsmaßnahme verhältnismäßig sein (was insbesondere voraussetzt, dass keine weniger einschneidenden Aufklärungsmethoden in Betracht kommen und sich die Überwachungsmethode auch zeitlich im erforderlichen Rahmen hält).

Gut zu wissen: Einer solchen vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis womöglich „nur“ wegen des dringenden Tatverdachts gekündigt hat (sog. Verdachtskündigung). Dies hat das BAG jüngst klargestellt (Urteil vom 29.06.2017, 2 AZR 597/16). Diese Rechtsprechung ist aus Arbeitgebersicht erfreulich. Denn so ist der Nachweis der Tat zumindest im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung entbehrlich, hier reicht der dringende Verdacht. Gelingt der Tatnachweis im Prozess allerdings dennoch, kann der Arbeitgeber auch die Detektivkosten erstattet verlangen.

Wie immer gilt auch hier: Der Ausspruch einer Verdachtskündigung sollte nur nach fachkundiger Beratung erfolgen. Denn diese erfordert die vorherige Anhörung des Betroffenen sowie die Einhaltung von Fristen, andernfalls ist die Kündigung bereits deshalb unwirksam. Werden diese Fehlerquellen erfolgreich umschifft, ist die Verdachtskündigung der Tatkündigung allerdings regelmäßig weit überlegen. Der Mehraufwand in der Vorbereitung zahlt sich dann aus – im wahrsten Sinne des Wortes.

Geklärt ist seit der BAG-Entscheidung vom 29.06.2017 (2 AZR 597/16) übrigens auch, dass die Einschaltung eines Detektivs auch nicht gegen Datenschutzrecht (hier: § 32 BDSG) verstößt, sofern die oben genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Ein solcher Verstoß gegen Datenschutzvorschriften hätte schwerwiegende Folgen: So kann daraus ein Beweisverwertungsverbot resultieren – mit der Folge, dass im Gerichtsprozess weder die durch den Detektiveinsatz gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden dürfen noch dessen Kosten vom Arbeitnehmer zu erstatten sind.

Erfolgt die Observation durch den Detektiv (einschließlich Bildaufnahmen und Videoaufzeichnungen) ohne hinreichende Berücksichtigung der oben genannten Voraussetzungen, muss der Arbeitgeber im Übrigen damit rechnen, vom Arbeitnehmer auf Zahlung von Schmerzensgeld verklagt zu werden (10.000,- Euro für eine 4-tägige Observation waren in einem BAG-Fall nicht zu beanstanden, vgl. BAG vom 19.02.2015, 8 AZR 1007/13). In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass ärztlichen Attesten ein hoher Beweiswert zukommt. Ob Zweifel an deren Richtigkeit dessen Beweiswert tatsächlich zu erschüttern vermögen, sollten umsichtige Arbeitgeber unbedingt bereits vor Einschaltung eines Detektivs mit einem rechtskundigen Berater abklären. Denn sonst wird der Detektiveinsatz schnell zum Bumerang.

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